Apartes principales del trabajo presentado en el
panel 6, «Estado social de derecho y derechos
humanos», en el que intervinieron igualmente
Susan Lee y Ramiro Rodríguez.

 

    Uno de los efectos positivos de la globalización económica es la creciente conciencia sobre la necesidad de ponerle límites a la misma, lo cual se hace especialmente cierto en materia de derechos y garantías sociales, cuyas conquistas, incluidas las de protección social de los países centroeuropeos, se ven amenazadas ante la voracidad del capital trasnacional y las precisiones por la liberalización de los mercados.
    La exclusión, la desigualdad y la pobreza ya no son patrimonio único de los países del tercer mundo, y la idea del progreso fundado en la economía que imperó después de la segunda guerra mundial ha entrado en crisis (Escobar, 1998). Ante el creciente desempleo en Alemania, por ejemplo, se habla de la «brasilización de Europa» (Beck, 2000), para aludir al hecho de que el trabajo asalariado ha dejado de ser el eje de la organización social, y por ende a que en una década sólo uno de dos trabajadores dependientes tendrá un empleo estable de tiempo completo en Europa, lo que acerca la situación del primer mundo, a la de países tan desiguales en el ingreso como Brasil. Y en este contexto, surge con fuerza la necesidad de repensar las estrategias de realización integral de los derechos humanos, en particular mediante la defensa de un Estado social de derecho garante de las conquistas del humanismo, representado en el movimiento que los defiende y promueve. El constitucionalismo, como movimiento intelectual para la defensa del Estado social de derecho, y con él la realización integral de los derechos humanos, no debe sobrestimarse ni subestimarse: es claro que el derecho por sí solo, sin estar acompañado de transformaciones materiales en lo económico y lo político, no es un pasaporte al paraíso, pero tampoco constituye un exceso de confianza en el derecho reivindicar el uso del constitucionalismo para impedir el desmonte del Estado social como instrumento eficaz para proteger los derechos humanos.

 

GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA Y DERECHOS HUMANOS
    Al abordar el tema de globalización económica y constitucionalismo, es posible descubrir dos tendencias aparentemente opuestas que a la postre son complementarias: la una deconstructivista y la otra constructivista. Mientras que la primera enfatiza la erosión de los mecanismos de garantía de los derechos sociales, la producción normativa de centros de poder privado y la pérdida de capacidad de maniobra de los Estados nacionales ante las empresas trasnacionales, la segunda busca un replanteamiento de las tareas del derecho y de las instituciones democráticas como los congresos nacionales, los sindicatos y las fuerzas sociales, de modo que adquieran un nivel supranacional.

ENFOQUE DECONSTRUCTIVISTA
    El enfoque deconstructivista se plantea la siguiente pregunta: ¿sirve el constitucionalismo para algo frente a la devastadora realidad de la globalización económica? Para contestar, hay que hacer algunas aclaraciones: el constitucionalismo es un planteamiento político que pretende trascender el legalismo y hacer que los sistemas jurídicos respeten determinados valores materiales, entre ellos la democracia y los derechos humanos, para lo cual se hace necesario la creación de cortes constitucionales encargadas de contribuir a la realización de dichos valores. La Constitución de 1991 se inscribe entonces en el constitucionalismo moderno, al consagrar diversidad de derechos, una Corte Constitucional y amplios mecanismos ciudadanos para su protección.
    Desde esta perspectiva, la Constitución no es un medio suficiente para enfrentar la pobreza, porque ésta es un fenómeno mundial que requiere solución transnacional. De cara a la realidad de la globalización económica, es necesario entonces defender la idea de un constitucionalismo global y promover la adopción de una Constitución mundial. Sería iluso pensar que la efectividad de la Constitución es independiente de las circunstancias en las que se desenvuelve, y en esto radica la mayor paradoja de una Constitución democrática: depende de condiciones que ella misma no está en capacidad de asegurar.
    La manipulación de los precios del café o de los cereales en los mercados de Nueva York, Londres o Tokio puede significar el aumento de la tasa de desempleo en Colombia o el incremento de la tasa de mortalidad en el África central. La manipulación del dólar, el yen o el marco por parte de autoridades públicas en Estados Unidos, Japón o Alemania trae como consecuencia los cambios en la balanza de pagos, en el déficit de las finanzas públicas, en el estándar de vida e incluso en la tasa de natalidad de los países afectados por la medida. Estos y otros ejemplos referentes al medio ambiente muestran que la interdependencia económica internacional es una premisa de la cual debemos partir en nuestras reflexiones sobre las relaciones internacionales (Shue, 1980, 2002) y la vigencia de los derechos humanos.

 

ENFOQUE CONSTRUCTIVISTA
    El enfoque deconstructivista debe complementarse mediante un aporte más profundo en cuanto al aspecto cultural que está en la base de las transformaciones económicas. Se trata aquí de un problema filosófico de primer orden: ante las transformaciones materiales del mundo, ¿es necesario modificar nuestras ideas y presupuestos morales? Henry Shue ha mostrado con lujo de detalles cómo la interdependencia económica de los diferentes países nos exige replantear las imágenes que tenemos sobre el deber moral, lo que impone igualmente un cambio en la política internacional.
    Por otra parte, las investigaciones históricas sobre la evolución económica de las culturas muestran que en el llamado tercer mundo somos pobres no por perezosos, corruptos o poco inteligentes, sino por la intervención de otras naciones en épocas del colonialismo e imperialismo que destruyeron el tejido social, esto es, las redes de relaciones de confianza y mutuo apoyo necesarias para el progreso económico (North, 1993). Por ello se requiere explorar alternativas frente a las relaciones internacionales imperantes, de modo que sea posible promover la idea de una mayor justicia social en el mundo (Shue, 1980; O'Neill, 1998), particularmente en lo que se refiere a las relaciones entre los países ricos y los países pobres (Pogge, 2002; Tugendhat, 1997).
    Al respecto, dos líneas de investigación se revelan promisorias: la relativa al constitucionalismo global y la que explora mecanismos multilaterales de compensación a los países pobres por parte de los países ricos para ir resolviendo el problema de la pobreza.
    A juicio de Kant —en «La paz perpetua»—, la idea del derecho es necesaria para asegurar la paz mundial y entre los ciudadanos del mundo, para lo cual se debe abolir la guerra y lograr que la comunidad internacional sirva de garante.
    Habermas, por su parte, propone un sistema de derechos emanado de los principios moral y democrático a partir del carácter complementario de la moral y el derecho en las sociedades modernas (Habermas, 1998); Rawls, en cambio, busca establecer las esencias constitucionales que aceptarían sujetos racionales y razonables (Rawls, 1995, 1996), mientras que Shue pretende fundamentar los derechos básicos sin los cuales no es posible el ejercicio de los demás derechos, como los derechos a la seguridad personal y a la subsistencia (Shue, 1980), el cual incluye el derecho al mínimo existencial, a la vivienda, a la salud y a la educación.
    La defensa de una ciudadanía social que asegure el derecho humano a la alimentación, además de los derechos sociales mínimos para todos los que residan en el territorio, independientemente de su nacionalidad, en condiciones de reciprocidad con otros estados, es un primer elemento que debe estar en el centro de la discusión sobre la pertenencia a la comunidad colombiana.
    De este modo, a partir de una visión que combina el enfoque deconstructivista con el constructivista, salen a relucir tres grandes retos en el plano cultural: la construcción de civilidad y pertenencia a una misma comunidad política, pese a la superación del Estado-nación; el respeto a la pluralidad de códigos culturales, y el rechazo al apriorismo y al pensamiento apodíctico, propio del pensamiento totalitario.
    Las estrategias para la construcción del Estado social de derecho y la realización integral de los derechos humanos son la resistencia constitucional, la democratización mediante la participación y el control de las políticas públicas.

 

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO ES FUNDAMENTAL
    El artículo 1 de la Constitución colombiana establece que «Colombia es un Estado social de derecho», fórmula política que no es mera retórica. El carácter social del Estado de derecho hace de éste hoy en día el único justificable moral y políticamente, pues en contraste con el Estado de derecho que caracteriza a la sociedad liberal burguesa y que defiende con exclusividad los derechos civiles y políticos, el Estado social de derecho se esfuerza adicionalmente en la realización de los derechos sociales fundamentales, entre ellos la alimentación, el techo, la educación, la salud, el trabajo y la seguridad social. De esta manera se busca que la concepción de Estado propicie el ejercicio de la libertad y la igualdad reales y no meramente formales. La realización de los derechos sociales fundamentales es, entonces, el criterio por excelencia para evaluar la verdadera existencia de un Estado social de derecho.
    El cambio más significativo del tránsito del Estado de derecho al Estado social de derecho lo constituye la sustitución de una concepción formal por una material de la igualdad, en la cual ésta ya no queda librada ante las fuerzas del mercado, sino que depende de la continua y deliberada intervención de las autoridades públicas para promover personas, grupos y sectores desfavorecidos.
    En Colombia, por ejemplo, hemos pasado de un Estado de derecho a un Estado social de derecho. En términos simples, la organización política que nos rige ya no sólo está sujeta a la ley sino que, más aún, tiene la obligación constitucional de promover activamente la realización de los valores constitucionales. De la mano del modelo de Estado social de derecho van los principios de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, no habiendo ya lugar para diferenciaciones entre derechos de primera, segunda y tercera generaciones en materia de su protección y promoción. El paso de Estado de derecho a Estado social de derecho representa, además, un cambio en la teoría política, como se demuestra en este ejemplo: antes los jueces no intervenían frente a las omisiones de la administración en materia de reconocimiento pensional, en virtud de la separación de funciones entre las ramas del poder público; hoy en día intervienen y analizan el proceder de las autoridades públicas cuando su inacción puede comprometer derechos fundamentales.
    En la filosofía política de la segunda mitad del siglo XX, especialmente con la influencia de John Rawls, el tema del mínimo social necesario para satisfacer las necesidades básicas —que corresponde a los derechos sociales mínimos— se concibió como un asunto de justicia distributiva. La razón es simple: cualquier reconocimiento de derechos sociales fundamentales implica una redistribución económica, enfoque que explica por qué la instancia por excelencia para el reconocimiento de derechos sociales era el parlamento mismo, siguiendo el principio de «no tributación sin representación».
    No obstante, las críticas al modelo liberal progresista, procedentes de sectores republicanos, feministas, comunitaristas, marxistas analíticos y neoaristotélicos, mostraron cómo el enfoque distributivo en materia de derechos es demasiado estrecho, a partir de un argumento obvio: no es razonable hacer una distribución nominalmente igualitaria, cuando los destinatarios de tal distribución están en condiciones desiguales. Amartya Sen ha mostrado con acierto que no es lo mismo repartir iguales recursos a todos, cuando son disímiles las diferencias de capacidades entre las personas, para efectos de convertir dichos recursos en libertad efectiva 1. No recibe el mismo kilo de arroz quien quema el doble de calorías dado su metabolismo, que la persona que recibe dicho kilo pero necesita únicamente la mitad de calorías para consumirlo. En este ejemplo se muestra que hay que tener en cuenta las condiciones de cada persona en particular. Por ejemplo, si ésta proviene de un sector que ha sido históricamente marginado o discriminado, o si ha sido desfavorecida por la naturaleza y requiere por ello compensación. Es precisamente este último concepto el que da la clave de la relación entre justicia y derechos sociales fundamentales: a toda distribución de recursos debe anteceder una corrección por vía de compensación de las desventajas objetivas de las personas; de no ser así, cualquier distribución, por igualitaria que parezca, no se haría cargo de los factores relevantes para asignar derechos y distribuir cargas públicas. Esta tesis, que coloca el reconocimiento de los derechos sociales fundamentales como parte de la justicia compensatoria, se funda en últimas en una idea de la persona humana más realista que aquella adoptada por la generalidad de los filósofos liberales.

 

TRES ESTRATEGIAS PARA EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
    El constitucionalismo social ha utilizado, entre otras, las siguientes tres estrategias en la construcción y consolidación de un Estado social de derecho, funcionales a la protección y promoción de los derechos humanos: se trata de lo que llamo «resistencia constitucional», de la democratización de la sociedad mediante la participación y del control judicial de las políticas públicas a partir del baremo crítico del nivel de cumplimiento de los derechos humanos. Miremos algunos ejemplos de estas tres estrategias a favor del Estado social de derecho y los derechos humanos.

 

RESISTENCIA CONSTITUCIONAL
    Consiste en el papel activo que cumplen los tribunales constitucionales en el contexto de la globalización económica para evitar el desconocimiento de los principios materiales reconocidos en las diferentes cartas políticas y propiciar la realización de los derechos fundamentales en el ámbito local. La idea de la resistencia constitucional recupera la importancia del derecho como medio democrático e instrumento de lucha pacífica en un contexto donde la lógica del capital busca arrasar las conquistas jurídico-políticas del movimiento universal por los derechos humanos. A escala regional, la resistencia en pro de los derechos humanos se ve expresada en múltiples decisiones de los órganos de los sistemas interamericano y europeo de derechos humanos.

 

DEMOCRATIZACIÓN MEDIANTE LA PARTICIPACIÓN
    La posibilidad de que una Constitución perdure y regule la estructura política y la vida social hacia el futuro depende de que desechemos el pensamiento totalitario y nos embarquemos en una verdadera y creciente democratización de la sociedad, por vía de la ampliación y el mejoramiento de los servicios de salud y de educación; la participación de los trabajadores en la administración y en la propiedad de las empresas 2, especialmente de los medios masivos de comunicación; el acceso masivo a la propiedad agraria y al crédito; y en especial la modernización de los partidos y movimientos políticos.
    De la mano de la democratización de la sociedad debe ir un proceso más amplio y profundo de construcción de una ética civil basada en los valores constitucionales. La necesidad más imperiosa es construir el tejido social sobre una ética civil, esto es, laica y antimilitarista, que nos permita transformar una historia de oprobios, discriminación y negación en un futuro respetuoso del otro, solidario y sensible a la diferencia.
    No debemos olvidar que los derechos humanos han pasado a ocupar el puesto de la moral en el mundo moderno. El constitucionalismo ha sabido traducir esa realidad al acoger una amplia gama de derechos fundamentales, que no son más que derechos humanos consagrados positivamente en el marco de las constituciones nacionales. Pero esta consagración no basta, al igual que tampoco es suficiente la protección judicial: para que los derechos humanos en su integridad 3 —esto es, tanto los derechos de libertad como los sociales, económicos y culturales— puedan convertirse en una realidad tangible, es necesario que la población esté dispuesta a salir a la calle para hacerlos respetar. La Constitución habrá cumplido su propósito cuando se torne redundante por innecesaria ante su plena realización en la práctica social.

 

CONTROL DE POLÍTICAS PÚBLICAS
    Amartya Sen aporta una idea ingeniosa para la exigibilidad de los derechos sociales que requieren la ejecución de medidas a largo plazo para su realización (Sen, 2002). Me refiero a la idea de los metaderechos, esto es, los derechos a exigir las políticas necesarias para la realización de un derecho que conlleva complejas obligaciones correlativas; de esta manera se conecta la responsabilidad política por el incumplimiento en la adopción, diseño y ejecución de medidas (political accountability), con la idea de la exigibilidad directa ante incumplimiento grave: si el problema de la pobreza es político, la teoría política debe contribuir a racionalizarlo. Es así como los desarrollos legales en materia de seguridad social en salud o de protección de desplazados son un marco jurídico cuya observancia concierne a los jueces de tutela. La justicia constitucional cumple así la importante función de controlar la razonabilidad de diseños institucionales y la ejecución de políticas públicas en el campo social, de modo que no baste al Estado pretextar que la ley o la administración es la encargada de asegurar los derechos sociales, económicos y culturales.
    Las tres estrategias expuestas anteriormente sirven como indicativo de las posibilidades reales de un constitucionalismo social precario, que si bien no saca a las personas de la pobreza, sí señala una dirección política a la actuación pública y privada. Tal labor didáctica, heurística y crítica sienta las bases iniciales de una constitución social para países víctimas de la marginación, la exclusión y la pobreza. De hecho, tales estrategias forman parte de la conciencia política y los criterios de legitimidad del ejercicio del poder público. Ello, aunque poco, es importante en tiempos de totalitarismos, extremismos y espejismos, hoy en día muy en boga en Colombia.

 

REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
    Enumeremos finalmente algunas propuestas adicionales que vienen a complementar el programa del constitucionalismo social para la construcción del Estado social de derecho y la realización integral de los derechos humanos:
    La formulación de una constitución social mundial unificando los sistemas nacionales y regionales —decisiones de la OIT, sistemas interamericano, europeo y africano— mediante un método comparativo de las decisiones judiciales en los diferentes países.
    La creación de un tribunal social internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia sobre la situación de los niños de la calle, construye el primer peldaño para la creación de un Tribunal Social Internacional orientado a proteger y garantizar los derechos sociales fundamentales. Dice la Corte Interamericana:
    «En los últimos años, se han ido deteriorando notoriamente las condiciones de vida de amplios segmentos de la población de los estados partes de la Convención Americana, y una interpretación del derecho a la vida no puede hacer abstracción de esa realidad. (…)
    Una persona que en su infancia vive, como en tantos países de América Latina, en la humillación de la miseria, sin la menor condición siquiera de crear su proyecto de vida, experimenta un estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual; la muerte física que a ésta sigue, en tales circunstancias, es la culminación de la destrucción total del ser humano. Estos agravios hacen víctimas no sólo a quienes los sufren directamente, en su espíritu y en su cuerpo; se proyectan dolorosamente en sus seres queridos, en particular en sus madres, que comúnmente también padecen el estado de abandono. (…)
    El derecho a la vida implica no sólo la obligación negativa de no privar a nadie de la vida arbitrariamente, sino también la obligación positiva de tomar las medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho básico. (…)
    La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito del homicidio; se extiende igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos» 4.
    El pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que con acierto parte de una concepción integral de la persona humana, es el primer paso en la creación de una jurisdicción social universal que se encargue de la intervención oportuna de la comunidad internacional para evitar la ocurrencia de horrores morales catastróficos, como el hambre, la desnutrición, la enfermedad y el abandono.

 

MEDIDAS PARA ENFRENTAR LA EXCLUSIÓN
    ¿Qué instituciones internacionales deberían crearse para hacer realidad la abolición de la pobreza en el mundo?
    El artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un orden social e internacional en el que los derechos y libertades reconocidos en la Declaración puedan realizarse. Interesante resulta aquí la propuesta de Thomas Pogge: «Las instituciones internacionales existentes deben valorarse y reformarse según la realización efectiva de los derechos humanos.
    Por su parte, algunas de las medidas económicas y políticas de alcance global que hay que adoptar para propiciar la realización integral de los derechos humanos son las siguientes:
    —Impuesto de un centavo de dólar sobre la totalidad de las transacciones económicas efectuadas en las bolsas de valores del mundo.
    Por su parte, algunas de las medidas económicas y políticas de alcance global que hay que adoptar para propiciar la realización integral de los derechos humanos son las siguientes:
    —Impuesto de un centavo de dólar sobre la totalidad de las transacciones económicas efectuadas en las bolsas de valores del mundo.
    —Dividendo de materias primas – punto de partida: los recursos humanos son propiedad de la humanidad.
    —Un sistema de corresponsabilidad de la comunidad internacional para que actúe materialmente en casos en los cuales los gobiernos nacionales carecen de la capacidad de hacerlo (catástrofes naturales y sociales).
    —Convenio internacional en el que se acepte que los institutos multilaterales de crédito renuncien a hacer exigible la deuda externa contraída por gobiernos sin legitimidad política una vez que sean derrocados.

 

CONCLUSIONES
    Los poderosos actores internacionales —como los gobiernos de los países desarrollados, las transnacionales o las organizaciones internacionales como el FMI— ostentan tal poder social que pueden disponer potencialmente de las vidas de las personas. Como bien lo advierte Shue, si no estamos en capacidad de ceñir dicho poder social a límites morales, nuestras vidas, como las de millones de personas, acabarán valiendo muy poco en la práctica. Por otra parte, debemos diseñar los mecanismos necesarios para poner el enorme poder de dichos actores al servicio de la solución de los más graves problemas de la humanidad, uno de los cuales es la pobreza. Estas instituciones requieren, entre otras cosas, la efectividad del derecho a no tener hambre, así como de los deberes positivos correlativos. Este es precisamente el tema que está en el centro de discusión de la economía, la teoría jurídica y la ciencia política modernas.
    Necesitamos construir un derecho social que nos permita asegurar las condiciones jurídicas y materiales necesarias para avanzar en un verdadero pacto de paz. El subdesarrollo no sólo se sufre en términos económicos sino también en términos mentales. Buen ejemplo de ello es la retórica de los gobiernos autoritarios. Por eso en los análisis y estudios constitucionales debería prevalecer una visión de futuro, esperanzada, constructiva y crítica, y no una visión de pasado, vetusta, amiga de las investiduras, de los manejos de poder y de las soluciones de facto que prescinden de las instituciones democráticas. En ello radica el reto de las nuevas generaciones de juristas y economistas: en construir un Estado social de derecho que, respetando el Estado de derecho, realice los derechos sociales fundamentales para todos, sin exclusiones.